HONORABLE MAGISTRADO SUSTANCIADOR- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. PLENO:
Ante el Honorable Pleno de la Corte Suprema de Justicia, respetuosamente, nosotros: La Firma Forense GUERRA & GUERRA ABOGADOS, persona jurídica inscrita a Ficha C-008534, Rollo 2241, Imagen 002 de la Sección de Personas Común del Registro Publico de Panamá, con oficinas en la Ciudad de Panamá, Corregimiento de Bella Vista, Calle 52, Edificio Marival, Piso No. 1, Oficina No. 7, representada por el suscrito abogado: SILVIO GUERRA MORALES, varón, panameño, casado, mayor e edad, abogado en pleno ejercicio profesional, con oficinas ubicadas en ciudad de Panamá, Cale 52, Bella Vista, Edificio Marival, Piso no.1, Oficina No.7, localizable al teléfono 264-4554/4589, con cédula de identidad personal No. 4-195-65, comparecemos, ante esa instancia superior de justicia constitucional, a fin de presentar argumentos o alegatos, tal y como lo prevé el Artículo 2654 del libro IV del Código Judicial, y ello dentro de la Demanda de Inconstitucionalidad impetrada por el abogado JUAN RAMON SEVILLANO en contra del Artículo 1 de la Ley No.406 de 20 de Octubre de 2023.
No pretendemos, de ninguna manera, en claro respeto a los Honorables Magistrados, que estos argumentos se constituyan en columna vertebral de vuestra sabia y oportuna decisión, al contrario, a lo máximo que aspiramos es que, de una u otra manera, quede constancia histórica de los mismos y que de tenerlos por buenos para un fallo de efectiva y clara inconstitucionalidad, así sea determinado y precisado por la Corte en una ejemplar sentencia de inconstitucionalidad del Artículo 1 de la Ley No. 406 de 20 de Octubre de 2023.
I
NUESTROS ARGUMENTOS EN PRO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD:
1. Dicho Artículo 1 de la Ley 406 de 20 de Octubre de 2023, si bien es cierto demanda un examen integral de la Constitución Nacional respecto a las normas que, amén de las invocadas por el gestor de la acción de inconstitucionalidad, se estimen como infringidas por la norma jurídica acusada de inconstitucional, no menos cierto es que, como tarea obligante para la Corte, prima facie, está la de avocarse al estudio de dichas normas frente al acto jurídico acusado de ser violatorio de las disposiciones constitucionales presentadas por el activador constitucional.
De manera que, el carácter atribuido, constitucionalmente, a la Corte Suprema de ser la Guardiana de la Integridad e Integralidad de los Textos Constitucionales nadie puede siquiera atreverse a ponerla en tela de duda.
Y, sobre este aspecto, en particular, debemos esclarecer que el examen de constitucionalidad del acto acusado, solo recaerá en torno a la Parte Dogmática y la Parte Orgánica de la Constitución, más no así sobre su Cláusula de Reforma, dado que son normas que servirán para la elaboración de un nuevo texto constitucional, salvo que o excepto que una demanda de inconstitucionalidad verse sobre un acto de creación, modificación o de reforma constitucional que contraríe lo estatuido en dicha Cláusula de Reforma.
2. El Principio de la Unidad de la Constitución no tiene, de ninguna manera, aplicación absoluta o infinita en la solución constitucional o no del acto o norma acusado de ser inconstitucional. Con ello lo que queremos expresar es que mal podría la Corte traer a lugar o aplicar, en la solución del caso sometido a su escrutinio constitucional, normas sobre el derecho real de propiedad privada, cuando lo que está en juego o de por medio, sin duda alguna, no es ese derecho.
Es claro, desde estas apreciaciones, que lo que ha debido someterse, en ese sentido, al Procedimiento de la Litación Pública, no guarda relación, de ninguna manera, respecto a los bienes inmuebles, muebles y demás de la empresa minera, sino en atención al uso del subsuelo, recursos minerales (Exploración y Explotación de los Recursos Minerales), fondo de mar, puertos, muelles, ríos, quebradas, cuencas hidrográficas, etc., que son, sin duda alguna, al tenor de lo que prescribe el artículo 258 constitucional, bienes de exclusivo dominio y propiedad del Estado y no pueden ser objeto, jamás, de apropiación privada.
3. Deviene en un contrasentido, siquiera el considerar que al Estado s el pudiese ocurrir llevar a cabo un procedimiento del licitación publica sobre bienes en lo que no tiene titulo de propiedad alguna o que pertenecen apersonas jurídicas o naturales.
4. En virtud de lo anterior, es más que convincente y claro que el estudio de la Corte incidirá o recaerá, entre tantos otros aspectos, sobre este tópico en especial, de cómo el Artículo 1 de la Ley 406 de Octubre 20 de 2023, al aprobarse el contrato con la corporación minera, violenta de modo directo y por comisión, la norma constitucional in comento, e irrumpe, abierta y solapadamente, en esos bienes exclusivos del Estado, comprometiendo la integridad, dignidad y soberanía del territorio nacional y en el que, además, se compromete con terceras naciones extranjeras, cuando es claro que la Constitución Nacional, lo proscribe de manera tajante y literal, como se desprende y lee en el Segundo Párrafo del Artículo 3 Constitucional.
5. Es claro, por demás que evidente, en otro orden, que un Contrato Ley, como el que nos ocupa, jamás podría entrar o adscribirse dentro de la categoría de ser un instrumento de derecho internacional y sería craso error el solo pensar que el Artículo 4 constitucional, de ser declarada la inconstitucionalidad de la norma atacada por esta vía y en el caso in examine, podría ser vulnerada. Explicamos: Cuando el Artículo 4 de la Constitución prescribe que Panamá, como República, acata las normas del Derecho Internacional, esto es que acoge la Cláusula Pacta Servanda Sunt –Lo pactado obliga-, se esta refiriendo, precisamente, a aquellos tratados, acuerdos, convenios, pactos internacionales, que han sido asimilados al orden jurídico interno, a la Lex Foro, mediante leyes que los han aprobado. Quede claro, se integran al derecho de la Lex foro por ser asimilados al orden jurídico mediante leyes. Pero, para que se invoque el Artículo 4 constitucional, como se pretende por algún respetable y prestigioso opositor a la pretensión constitucional, ello solo sería posible si lo que estuviere en juego, como acto acusado ante la propia Corte como “inconstitucional” , lo fuera el propio Convenio de Promoción y Protección de Inversiones celebrado entre Panamá y Canadá (Ley No. 39 de 1997), que no es el caso, dado que lo que se acusa es un contrato de concesión minera que, precisamente, violenta normas constitucionales y legales panameñas y, por otra parte socava el orden público interno y externo del Estado panameño, amén de que atenta, manifiesta y abiertamente, en contra del interés social y el bienestar social.
6. Pensar que un convenio, pueda operar ope legis y que en razón de ello debe ser declarada constitucional el Articulo 1 de la Ley 406, sería tanto como cortar las manos y el cerebro de la propia Corte como guardiana de la integridad e integralidad delos textos constitucionales.
7. En lo que respecta al Artículo 17 de la C.N., precisa acotar que si bien es cierto programa esta norma la protección de los bienes de “(…) los extranjeros que estén bajo su jurisdicción”, esta norma, en su silogismo –advertir la Premisa Mayor- consagra, primeramente, los bienes de los panameños. Sin embargo, acotamos, adicionalmente, que no están en juego bienes privados, ya que nadie duda del carácter privado de ellos y que son atribuidos a la corporación minera, sino que lo que es objeto de la controversia constitucional radica o incide, de modo muy evidente, en los recursos naturales –minería metálica-, que fueron otorgados, su explotación, a una empresa minera sin que se diera el procedimiento previo de la licitación pública, como magistralmente lo expusiera ya la Corte en su Fallo o Sentencia de inconstitucionalidad de 21 de Diciembre de 2017 (Eventual consideración del Carácter de la Cosa Juzgada Constitucional).
8. De allí que no entendemos, por otro lado, como una empresa cuyo contrato le fue declarado inconstitucional, vuelva a insistir y el Estado prestarse a ello, a la celebración de un contrato que, aunque se diga que es nuevo, no es más que la continuación solapada del anterior.
Pero, adicionalmente, no aplica el Artículo 17 de la Constitución Nacional respecto a que deben protegerse los bienes de los extranjeros que se encuentren bajo la jurisdicción del Estado panameño, por parte de las autoridades, ya que, insistimos, el debate constitucional no radica o no recae sobre esa materia, la cual a nuestro juicio, ha sido traída por los cabellos e ilusa pretensión de querer sembrar confusión en la notable inteligencia de los Magistrados.
9. De modo que hacemos nuestro el pensamiento, sin duda alguna, de que la Corte no puede ir más allá del avocamiento litigioso que le ha sido planteado por el demandante. Es cierto, así que se desborda ese objeto litigioso queriendo traer al debate constitucional el derecho real de propiedad privada y, por otra arte, lo concerniente al derecho internacional, que como es visto, tales argumentos son “No a lugar”. Improcedentes.
10. Señalar, en otro orden, que no puede someterse a la licitación pública los bienes de la empresa o corporación minera, tales como: muelles, plantas de energía, plata de procesamiento, equipo de excavación, transporte, entre otros), volvemos repetir, quien ha dicho o quien ha sostenido que ello sería sometido a licitación?.
Nadie ha hecho semejante apreciación, es la empresa minera quien la hace, pero jamás el accionante. Se pretende generar confusión en este sentido, pues es claro que el objeto litigioso versa e incide, en las cuestiones constitucionales y respecto a ellas en relación a los recursos minerales y otros bienes que son de propiedad absoluta y exclusiva del Estado panameño.
Nadie pone en duda, de acuerdo, que la exploración y la explotación minera en Panamá, está constitucionalmente permitida,, pero lo que no está permitido es que las concesiones se hagan a diestra ya a siniestra del marco constitucional y la debida y oportuna fiscalización tan necesaria que debe desarrollar la Asamblea momentos en que se dispone a Aprobar o desaprobar un contrato que necesariamente debe pasar por los rigores de un procedimiento constitucional, y ello para los efectos de convertirse en un contrato-ley de la nación. Y tal procedimiento de fiscalización y de verificación no se dio, en ningún momento.
11. Si tanto preocupa a la minera los bienes que son de su propiedad, es claro, que ante la verificación de un procedimiento de licitación pública, caso de haberse dado, como correspondía, quien se hubiese alzado con la concesión, jamás podría pretinar quedarse con aquellos bien de propiedad de la cocesionaria minera hoy sometida al escrutinio y debate constitucional.
12. Y he allí otro grande error que se esta cometiendo, consistente en hacer creer o hacer ver, por parte de la minera, que lo que se exige sea sometido al procedimiento de licitación pública, son los bienes de la empresa minera, lo cual, como ha sido punteado, es falso, absolutamente falso. Repito, sería tonto pensar que el Estado panameño sometería a licitación pública bienes de la empresa minera, que venía operando de modo ilegal y sin contrato, y que es la que debe irse o retirarse. No, no, no son esos bienes, si que lo son los exclusivos bienes de propiedad del Estado, sus riquezas naturales y recursos minerales, entre otros.
13. En le presente caso, cosa que nunca se dio ni se ha dado, mal puede hablar de expropiación. Jamás el Estado ha pretendido expropiar bienes de la minera. No nos confundamos. Se trata de los bienes que pertenecen de modo absoluto y exclusivo del Estado. Así que el esgrimir el argumento de que si se hubiera sometido la concesión a un procedimiento de licitación pública para la concesión minera, se habría expropiado a la empresa o corporación minera de sus bienes, es no a lugar dicho argumento, dado que, primeramente, ello jamás ha sido pensado, y en segundo lugar, jamás tal cosa se dio. Así que pierde oportunidad y sentido el alegar semejante cosa.
14. La discusión en torno a que si está vigente o no el Decreto de Gabinete No. 267 de 1969, no puede ser objeto de diatriba jurídica. Aclaramos: Si el Fallo de 21 de Diciembre de 2017 que declaró inconstitucional la Ley No. 9 de 1997, siendo que mediante este instrumento fue aprobado el contrato de concesión minera declarado inconstitucional, deviene en obviedad de conclusiones que tal Decreto No. 267 de 1969 está vigente. Entrar a discernir materias o conceptos relativos a la reviviscencia de la norma, de derogatoria, subrogación y abrogación de la norma, citando fallos de la doctrina colombiana, no aplicables a Panamá, es cuestión que resulta en improcedente, ya que como nuestros propios principios de legislación lo prescriben, una ley solo puede salir de sus existencia, validez y eficacia jurídica, si ya ley la deroga o desaparece del universo jurídico positivo del Estado. En el caso panameño, sostener o decir que hay silencio de la Corte porque no dijo en el Fallo de 21 de diciembre de 2017 qué sucedería con el Decreto de Gabinete en mención, sería tanto como presumir la derogatoria de dicho decreto, cuando lo cierto es que la ley que lo derogaba fue declarada inconstitucional y ese alcance no puede llegar a afectar la vigencia y validez de dicho decreto (Articulo 36 del Código Civil).
15. Sostener que la tesis de la reviviscencia esbozada en materia de legalidad por la Sala Tercera de la Corte, no pueden usarse en este caso de constitucionalidad, merced a que no hacen precedentes ni doctrina constitucional y porque, básicamente, dichas decisiones no se dieron en el contexto constitucional, es tanto como entrar a discernir o a discutir , si es así, entonces el por qué se esgrimen como argumentos de esta misma naturaleza por parte de quienes se oponen la declaratoria de inconstitucionalidad.
16. Es decir, si lo argumentos son buenos para una constitucionalidad, entonces, igual, deben operar para estimar la inconstitucionalidad del Articulo 1 de la Ley No. 406 de 20 de octubre de 2023. Esto es lo que se conoce como el argumento a contrarium sensu.
Aclaramos, en nada significa que le asiste la razón a quienes pretenden la constitucionalidad de la Ley en cita, pero la lógica del raciocinio jurídico constitucional se impone: Si un argumento es bueno para confrontar una tesis de defensa, igual, como tesis de defensa funciona u opera igual en todo el análisis constitucional que se haga. Amen de que se está perdiendo de vista que es la Corte quien define, en su sagrada misión de ser Atalaya en la custodia de la integridad de los textos constitucionales, qué es lo que más ase ajusta a los conceptos del orden publico y del bienestar social que, lejos de plantearse o estimarse como conceptos etéreos o de difícil prueba, devienen como conceptos pilares y fundamentales, esenciales, al concepto del Estado Constitucional de Derecho y sin los cuales no se concibe ninguna apreciación justa de la efectiva justicia social, de los derechos humanos y de las instituciones propias del Estado.
17. Es del caso señalar que los mismos elementos que empleó la Corte Suprema de Justicia para declarar la inconstitucionalidad de la Ley 9 de 1997 -Fallo o Sentencia de 21 de Diciembre de 2017- , ley que aprobó el contrato suscrito entre el Ministerio de Comercio e Industrias y la empresa Minera Petaquilla S,A., tardíamente publicado en la Gaceta Oficial Número 24439 del 22 de diciembre de 2021, repito, esos mismos argumentos devienen en argumentos y elementos harto válidos y para que en base a ellos se declare la inconstitucionalidad de la aludida Ley 406 de 20 de Octubre de 2023 al ser claramente violatoria de los artículos 17, 32, 159, 257, 259 y 266 de la Constitución Nacional, y ello sin defecto de que la Corte se dedique, como lo estimare pertinente, del mismo modo, a advertir la inconstitucionalidad, no tan solo ante las normas citadas o invocadas por el demandante, sino también, tal y como lo prescribe el Artículo 2566 del Libro IV del Código Judicial, ante otras normas constitucionales.
18. Siendo así las cosas, es claro que el Procurador Rigoberto González, supo, con buen tino jurídico, advertirlo. Y así lo plasmó en consulta que le hicieran dos ministros de Comercio e Industrias, el pasado de esta administración y el actual, quienes al recibir la respuesta a consulta hecha por ellos, ruegan al Procurador que no divulgara dicha respuesta y que las mantenga en reserva so pretexto de preservar el debido proceso. ¿De qué hablaban?. Antes bien, el Procurador no les interpuso una denuncia, lo cual es procedente, por abuso de autoridad y extralimitación de funciones e incumplimiento de los deberes propios al cargo. ¡Qué desfachatez!
19. El Fallo de Inconstitucionalidad declarado por la Corte Suprema de Justicia en fecha de 21 de Diciembre de 2017 resaltó, de manera categórica y clara, que la Asamblea Nacional de Diputados no había cumplido con su misión de ser vigilante y fiscalizadora de que al aprobar o improbar un contrato ley, máxime como el que se trata, donde el objeto central de la contratación son nuestras riquezas nacionales, nuestros recursos naturales mineros, tenía que abocarse la Asamblea a un exhaustivo examen en torno a la idea o concepto de si el procedimiento legal y los procedimientos constitucionales desenvueltos y que culminaron con dicha aprobación fueron satisfechos o no para la aprobación de dicho contrato.
20. La Corte, en esa ocasión, concluyó de manera diáfana, que había que someter el objeto de este contrato a un Procedimiento de Licitación Pública, conforme lo exigen y así lo prescriben la Ley No. 56 de 1995 y el Decreto de Gabinete No. 267 de 1969-, cosa que, en ningún momento, se cumplió y, en consecuencia, mal podía la Asamblea Nacional de Diputados, empezando por su Comisión de Comercio y Asuntos Económicos y luego por el Pleno de la Asamblea, darle aprobación a un contrato que había nacido huérfano en cuna propia y tomando en consideración, repito, que no se satisfizo ese procedimiento de licitación pública.
21. Llama, en ese mismo sentido, la atención el hecho de que la Asamblea, a través de su Comisión de Comercio y Asuntos Económicos, desarrolló, de modo muy irregular, un procedimiento extraño respecto al mismo contrato en sí, pues sugirió y así constan en nota de dicha comisión remitida al Ejecutivo, que insertaran o modificaran una serie de cláusulas que habían sido rechazadas por intervinientes y críticos al contrato, y luego, según el Consejo de Gabinete, las remite en fecha De 10 de octubre de este año y luego, a tambor batiente, la Comisión aprueba dicho contrato y lo eleva al seno de la Asamblea para su correspondiente aprobación.
22. Es decir, nunca la Comisión de Comercio debió hacer este tipo de reparos o de sugerencias, ya que como la propia Corte se lo advirtiera en Fallo de 21 de Diciembre de 2017, desde el preciso momento en que verificara que no había sido sometido a licitación pública dicha concesión minera, era fundamento más que suficiente para no aprobar dicho contrato ni hacerlo, luego, la Asamblea, Ley de la República. El debido proceso deviene, luego como norma superior constitucional infringida, ya que la noción del debido proceso aplica también a los procedimientos que conforme a Ley deben ser desenvueltos.
23. Ahora bien, también debo señalar que el Artículo 1 de la Ley 406 del 2023 es un artículo tan extenso y tan amplio que, no obstante, encierra las grandes infracciones y violaciones a nuestra Constitución. Tan es así que, refiere dicho artículo que usa como base un Estudio de Impacto Ambiental aprobado mediante la Resolución DIEORA IA-1210-1210-2011 de 28 de Diciembre de 2011 y otros “instrumentos ambientales aplicables”, cuando lo cierto es que ese estudio de impacto ambiental quedó también declarado inconstitucional en la declaratoria del año 2017 por parte de la Corte Suprema de Justicia, es decir, ni siquiera había para este nuevo Contrato –Ley, un nuevo Estudio de Impacto Ambiental que, hecho o realizado por las autoridades competentes en la materia (Ministerio de Mi Ambiente), bien pudiesen haber acreditado la grave situación o condición y la flora y la fauna de las áreas afectadas por la minera, así como también de la existencia de los daños y grandes perjuicios que se han generado como consecuencia de la exploración y explotación ilegal de grandes regiones de tierras de nuestro Istmo de Panamá.
24. La ley No. 406 de 20 de octubre de 2023 es inconstitucional porque entrega nuestra soberanía (Infracción directa vía comisión del Artículo 3 de la Constitución Nacional que prescribe que el territorio nacional no podrá ser jamás cedido ni traspasado o enajenado , temporal ni parcialmente, a otros Estados), y merced que hasta la fecha el Gobierno nacional no ha negado la tacha publica que se les ha endilgado, de modo constate, de que tienen haber o capital accionario, en la minera beneficiada con la concesión, empresas que representan a otros estados tales como China, Estados Unidos, Corea del Sur, Canadá, etc., Se vilipendia nuestra integridad de nación y nuestra nacionalidad.
25. En otro orden, es la ley 406/20 de Diciembre de 2023 inconstitucional al tenor de lo que prescribe el artículo 258 de la Carta Magna, porque se entregan bienes que no pueden ser objeto de negociado o privatización alguna: El mar territorial y las aguas lacustres y fluviales, las playas y riberas de las mismas y de los ríos navegables, y los puertos y esteros; las tierras y las aguas destinadas a servicios públicos y a toda clase de comunicaciones, el espacio aéreo, la plataforma continental submarina, el lecho y del subsuelo del mar territorial; las riquezas del subsuelo profundo del mar, muelles, puertos, etc. Todo esto se puede advertir en las Cláusula Tercera, Numeral 4, literal d; Numeral 8, 9, 10 (Fondo del Mar), Numeral 15 (Adquirir tierras del Estado); Cláusula VIII en cuanto le otorga derecho a la cocesionaria de usar y desviar aguas provenientes de fuentes naturales y al indicar que la concesionaria reconoce que el uso de aguas para el funcionamiento del Canal de Panamá tendrá preferencia al uso de aguas para la concesión, es muy delicado por cuanto se deja abierta toda posibilidad de que usen esas aguas tras el silencio cómplice de alguna administrador despistado o que se haga la vista gorda, en todo caso, quede claro que debió precisarse que en ningún momento dichas aguas podrían ser objeto de uso por parte de la concesionaria.
26. Es inconstitucional dicha Ley porque destruye todo nuestro sistema o ambiente ecológico (Violaciones recurrentes en todas sus clausulas de nuestro Régimen Ecológico Constitucional prescrito en los artículos que corren desde el 118 hasta el 121 inclusive (Constitución Nacional). Se destruyen nuestros ríos y nuestra cuencas hidrográficas (Corredor Biológico Mesoamericano); porque pisotea derechos humanos y el derecho a un ambiente sano y digno.
27. Por otra parte, se desprende del artículo 266 de la Constitución que prescribe para el arrendamiento de tierras ha debido surtirse el procedimiento de la licitación pública, cuestión que no se hadado. En la CLAUSULA III- PUNTO SEXTO: CANON SUPERFICIAL Y OTRAS TIERRAS NO CONCESIONADAS, se prescribe que la concesionaria pagará hasta el final del año 2041 diez balboas por hectárea o fracción de hectárea y luego, en esa misma cláusula, se divide el ingreso que resulte del alquiler en un 80% para el Estado; 10% para el Municipio Omar Torrijos y el otro 10% para el Municipio de Donoso. Esto es ridículo. Primero, al tenor de lo que prescribe el artículo 266 de la Constitución, el arrendamiento de dichas tierras debió ser sometido al procedimiento licitación pública y no en la forma arbitraria de cómo se ha hecho, de modo inconsulto y unilateral, por parte del Estado, es decir, de manera tan arbitraria que los municipios, de los expresados, al final cuentas, recibirá poco o nada.
28. Si consideramos que son 12,955.1 hectáreas el área de tierra concedida para la explotación minera, aunque en realidad es mucho más y ello sin contar las dos mil hectáreas ya usadas por la minera, destruidas todas en su conjunto por la empresa concesionaria, todo lo que la empresa o corporación minera pagará no superará, anualmente, los 129,551.00 Dólares. De esa suma, la cantidad de B/103,640.80 pasarán al Estado, y tan solamente B/12,955.10 quedará en manos de cada municipio mencionado. Increíble pero cierto. Preguntamos: Por qué se omitió la licitación pública de modo que intervinieran o participaran diversos proponentes?; por qué no obedeció, dicha concesión o contratación, a los mejores intereses y bienestar del Estado, tal y como lo prescribe el artículo 59 de la Constitución Nacional?. ; por qué se ceder nuestra soberanía a estados o naciones extranjeras?.
29. En su Sentencia de 21 de Diciembre de 2017, observamos que el Pleno de la Corte Suprema de Justicia deja consignado la censura constitucional "gira en torno a la validez constitucional de la aprobación mediante ley del contrato celebrado entre el Estado panameño y la sociedad Minera Petaquilla, S.A., ya que quienes demandan consideran que la aprobación omitió una serie de obligaciones y derechos consignados en la Constitución que demandan de las autoridades públicas el más escrupuloso desarrollo de sus actuaciones, sobre todo cuando de estos pueden derivarse afectaciones importantes a una serie de derechos fundamentales." Seguidamente, se contrasta el rol y la actuación de la Asamblea Nacional frente a las disposiciones constitucionales y legales vigentes en ese momento y que eran aplicables a la negociación, celebración y aprobación del contrato, en un análisis que nos permitimos transcribir a continuación y por ello la Corte precisó:
“En este sentido, vale recordar que el numeral 15 del artículo 153 -de acuerdo a la numeración de la Constitución a la fecha de la aprobación del Contrato impugnado- (hoy artículo 159), establece entre las funciones legislativas de la Asamblea, la de "Aprobar o improbar los contratos en los cuales sea parte o tenga interés el Estado o alguna de sus entidades o empresas, si su celebración no estuviera reglamentada previamente conforme al numeral catorce o si algunas estipulaciones contractuales no estuvieren ajustadas a la respectiva Ley de autorizaciones".
30. La redacción de la norma no dejó margen alguno de duda en torno a que la Asamblea Nacional, ciertamente sí está, de modo ineludible o inobjetable, facultada para "aprobar o improbar los contratos en los tenga interés el Estado". En la práctica este tipo de contratos que son sometidos a la aprobación de la Asamblea Nacional es de aquellos que por su alta relevancia para el Estado en cuanto a beneficios al desarrollo económico y social supone (a través de la prestación de servicios y ejecución de obras públicas), precisan de los rigores o fuerza que produce el efecto de una Ley con el fin de brindar mayor seguridad jurídica a la relación contractual entre el particular y el Estado y se procuren así ciertos incentivos en compensación a la magnitud de la inversión.
31. Y cabe destacar que si la Corte, así lo advirtió y precisó en su Fallo o Sentencia de 21 de diciembre de 2017, dichos criterios resultan tan válidos, actuales y eficaces para la demanda actual y en razón de ellos debe producirse la decisión de la inconstitucionalidad de la Ley No.406 de 20 de octubre de 2023.
32. Avalamos el criterio ya concluido por la propia Corte, cuestión que hace transito a la doctrina o jurisprudencia constitucional, de que si la Constitución permite el desarrollo y aprovechamiento de bienes del dominio público como son las "riquezas del subsuelo, que podrán ser explotadas por empresas estatales o mixtas o ser objeto de concesiones o contratos" (art. 254 numeral 5 -hoy art. 257-de la Constitución), no menos cierto es que ello no supone que la actividad a efectuarse pueda pasar por encima de las exigencias constitucionales que obligan a las autoridades públicas y a los particulares a cumplir con los procedimientos establecidos para su realización, pues la misma Norma Superior en su numeral 15 del artículo 254 (hoy 257) establece que para el aprovechamiento o explotación de estos recursos podrá recurrirse a concesión o contrato "según lo establezca la Ley". En este caso, sin embargo, vemos que la actividad llevada a cabo por la ahora llamada Asamblea Nacional desconoció las exigencias y fines de la Constitución, ya que si bien, ejerció su facultad al aprobar el Contrato celebrado entre el Estado y la empresa Minera Petaquilla, S.A., lo cierto es que desatendió su función de control al dar por bueno o suficiente un contrato que fue celebrado al margen de la legislación general y especial de contratación del Estado aplicable de la época.
33. En efecto, al momento que se celebró y aprobó el referido contrato estaba vigente el Decreto de Gabinete No. 267 de 21 de agosto de 1969, concerniente al régimen jurídico especial para el otorgamiento de concesiones mineras en la zona de yacimientos de Petaquilla, Botija y Río del Medio (cfr. Gaceta Oficial No. 16,230 de 22 de agosto de 1969). Esta normativa no solo mantenía vigencia entonces, sino que fue adoptada con un fin muy concreto: "establecer un régimen adecuado para la participación del capital público y privado en el desarrollo de la actividad minera en el país", dado que "las investigaciones y estudios técnicos realizados (a ese momento] indican la posibilidad de que existan yacimientos minerales de cobre y otros metales en las áreas de Botija, Petaquilla y Río del Medio, situados en la Provincia de Colón, lo cual puede dar origen a una nueva e importante actividad económica en el país" (cfr. Considerando del Decreto de Gabinete 267 de 1969). Sabiendo que al momento que se celebró y aprobó el contrato entre el Estado y la empresa Minera Petaquilla estaba vigente el mencionado Decreto de Gabinete 267 de 1969 y que en dicho texto se establecían las formalidades y trámite para la consumación del contrato de concesión minera en la zona del yacimiento de Petaquilla -convocatoria, requisitos de los proponentes, de las propuestas, la evaluación y selección de propuestas, y celebración del contrato respectivo-, lo procedente era que la convocatoria y proceso para la emisión de dicho contrato se desarrollará con base a dicha regulación tal como lo exige el artículo 254 (hoy 257) numeral 5 de la Constitución; el cual, repetimos, expresamente dispone que: "Las riquezas del subsuelo, [...] podrán ser explotadas por empresas estatales o mixtas o ser objeto de concesiones o contratos para su explotación según lo establezca la Ley". Como observa el Pleno, el contrato aprobado mediante la Ley 9 de 1997 no se efectuó con base a dicha normativa, como tampoco se hizo en atención a la Ley 56 de 1995, General de Contratación Pública, vigente en esa fecha, en donde si bien se autorizaba la excepción de licitación pública, ello solo se aceptaba cuando se trataba de contratos autorizados o regulados por la ley especial (art. 58 lex cit); que no es el caso del contrato entre el Estado y Minera Petaquilla, pues no existía ley especial aplicable que determinara tal excepción.
CONCLUSIONES:
Por todo lo expuesto, deprecamos de la Honorable Corte Suprema de Justicia, respetuosamente, que, al momento de dirimir la acción de inconstitucionalidad sometida al escrutinio jurídico de la más Alta Corporación de Justica en nuestro país, lo hagan declarado o resolviendo que, efectivamente, el Artículo 1 de la Ley No. 406 de 20 de Octubre de 2023 es INCONSTITUCIONAL y para que, a su vez, reiteren lo ya dicho en anterior Fallo de Inconstitucionalidad de 21 de Diciembre de 2017, expresando que:
«Así las cosas, es evidente que el contrato al ser sometido a la aprobación o improbación de la Asamblea Nacional debió ser escrutado a efecto de determinarse si el mismo estaba conforme a la regulación legal relacionada con el procedimiento de contratación del Estado aplicable. Nótese que tal examen no debe intervenir en la voluntad expresada en las cláusulas del contrato entre el Estado y la empresa concesionaria (aspecto material del contrato), sino que anida en la facultad constitucional que tiene la Asamblea de "aprobar" o "improbar" tales contratos siempre que estos cumplan con los requerimientos que la Constitución establece, entre estos, el cumplimiento de los trámites legales en el procedimiento de contratación (art. 32) y el principio de plena justicia en la adjudicación señalado en el artículo 263 de la Constitución (hoy artículo 266), el cual exige que la contratación sea el resultado de un proceso licitatorio justo en el que la adjudicación recaiga sobre el proponente mejor ajustado a los fines del bienestar social y el interés público que busca cubrir este tipo de contratos de concesión (art. 256 -hoy 259- de la Constitución).
Si la aprobación de la ley por la Asamblea Nacional desatiende el examen que ha debido realizarse para dar por bueno o suficiente el contrato en comento en sus aspectos formales), es evidente que se trata de una Ley que contraría la letra y fines de la Constitución (art. 157 numeral 1 de la Constitución, hoy 163), ya que da por válido un contrato que en su celebración prescindió del procedimiento legal aplicable.
Por las consideraciones anteriores, el Pleno de la Corte estima que la Ley 9 de 26 de febrero de 1997 viola los artículos 17, 32, 159, 257 y 266 de la Constitución, por cuanto se trata de una ley aprobatoria de un contrato, en la que no se cumplió con los rigores.» (Subraya y resalta el Despacho).
De la lectura detallada de la sentencia transcrita, se desprende que la declaratoria de inconstitucionalidad se fundamenta en la actuación de la Asamblea Nacional para aprobar el contrato entre el Estado y Minera Petaquilla, S.A. (hoy Minera Panamá, S.A.), indicándose claramente que la Asamblea Nacional, aun cuando no podía alterar el contenido del contrato, debió realizar un examen más prolijo de los distintos aspectos del mismo e improbarlo (rechazarlo) dado que, al momento de la celebración del mismo, se prescindió del procedimiento legal aplicable, con lo cual desapareció uno de los elementos esenciales para la eficacia del contrato” (Sic).
Por todo lo anteriormente expuesto, dejo así consignado, de este modo, en nombre de la firma forense GUERRA & GUERRA ABOGADOS, los criterios y apreciaciones jurídicas constitucionales del por qué debe sentenciarse la inconstitucionalidad demandada.
Sin otro particular, de los muy Honorables Magistrados, respetuosamente, quedamos:
GUERRA & GUERRA ABOGADOS.
Por:
Dr. SILVIO GUERRA MORALES
Céd. 4-195-65
Panamá, Noviembre 20 de 2023.
